原创 空空追梦 米塞斯骑士团
收录于合集 #知识产权 7个
这本书是上周末，在沈阳穆恬读书会的“读书月谈”上与朋友们分享的。当时只准备了PPT，没准备逐字稿，所以并没有讲的很好，但仍引起了争议，以至于说到无证资，争议就更大了。我嘴笨，相对而言文笔还可以。所以回来追加一下发言稿，补一下当时的疏漏，就是这么不要脸不讲理，还请原谅。
我分享的是理查德·波斯纳的小册子《论剽窃》，这本书体现了受科斯等芝加哥学派经济学影响的法学家，在处理法律问题的一些令人悲愤的缺陷。当然，这本书同样不乏洞见，我同意它的很多观点，但对其论证有很多吐槽的地方。书的内容不多，时间也不多，那么就尽快简短的介绍下这本书的内容。
为什么剽窃的传统定义是错的以及剽窃与版权的区别
首先是一个很不负责任的作者简介，直接从维基百科上截图的。理查德·艾伦·波斯纳，使美国联邦上诉法院法官，曾任芝加哥大学法学院教授，法律经济学运动的重要人物，可以说使法学界大人物。关于剽窃，争论不少。涉嫌剽窃的纠纷很多，比如我们现在关注的洗稿问题。还有，今年日本公布新年号“令和”，也引出了大伴旅人《万叶集》的“于时，初春令月，气淑风和”，是不是剽窃了张衡《归田赋》的“于是仲春令月，时和气清”的舆论官司。那么我们看看波斯纳怎么看这个问题。
本书从哈佛大学一名叫维斯瓦纳坦的学生，出了本小说《奥珀尔·梅莎如何被吻、发狂并获得新生》，涉及剽窃的官司开始论述。说这本小说涉嫌剽窃的有13处之多，书中引用了一段，我感觉与国内案例相比这并不算恶劣，最多算洗稿，还算再次组合的。但无论如何，涉及剽窃的官司和舆论官司确实越来越多，作者给出了这本书的主题：
“剽窃引起了人们越来越多的关注，尽管这是因为它变得更为普遍了，还是因为它的边界变得模糊且有争议，抑或是因为它更经常被揭露出来（数字化技术使剽窃和发现剽窃都变得更为容易了），我们并不清楚，这些都属于需要考察的问题之列。”
这本书作者的洞察力集中的反映在他对剽窃概念的质疑上。剽窃的常见定义：“文辞上的偷盗”并不准确和全面。作者归纳的原因有两点。第一个不重要，不颠覆，音乐、美术、思想、创意方面的剽窃，这个漏洞可以把文辞转换为更广泛的内容即可你补；关键是第二点，对盗窃这一定性的质疑：“什么算是‘偷盗’？人家没有从别人那里拿走任何东西，只是复制了一份而已。当你从某书中‘偷走’一个段落的时候，该书得作者及其读者依然拥有那本书，这和你偷了他的汽车不一样。”这一质疑不仅仅可以用于剽窃问题，还可以用于各种知识产权问题中。但不知道作者出于什么原因，并没有深挖这个问题，仅仅是强调，剽窃是一种欺诈。
剽窃官司与版权官司也并不一样。归纳一下，首先版权有期限，并非所有表达性作品都有版权，而剽窃的指控不受时间限制；其次：版权法不禁止复制思想、创意；第三，版权法允许人们在未经授权的情况下，根据“合理使用的规定”，对享有版权的作品进行某些逐字逐句的复制。但它可能属于剽窃；“法律不宽宥版权侵权行为，不论侵权人多么殷勤地说明其复制来源都不行；但是来源说明却可以使他免遭任何剽窃的指控。”关于版权法，以后有机会我再论述我的看法，从资深法官波斯纳看来，剽窃指控与版权有着显著的区别，不能混淆。
隐匿来源不等于剽窃那么什么是剽窃？
虽然隐匿来源是剽窃的重要特征，但隐匿来源不等于剽窃。
比如，戏仿作品：
“戏仿作品可能会大量引用被戏仿的作品，而且总是复制其风格、主题等方面的鲜明特征，却经常不提及被戏仿作品。“
起点中文网有很多同人作品，一些小说个别章节还会致敬一些其他作品，都不会写明来源。因为这样破坏了叙事的氛围，但之所以致敬，是因为认为大家已经读过这本书。戏仿作品会引用一些原著的设定甚至情节，但这是叙事必要的。就像杜尚《带胡须的蒙娜丽莎》就必要引用原著的“全文“，但没人认为这是剽窃。
“非戏仿作品也经常会使用现迁某部作品作为典故，用典采用的形式对被使用作品进行逐字逐句的引用却不加引号。用典不算剽窃，因为作者预期其读者能够看出这是用典。”
比如我们常用的成语，很多都包含了古代原作者原著的意境和故事，其实大伴旅人的“令和“同样是一种成语的引用。在汉学发达的奈良时代，张衡的作品在日本知识圈的流行度是不低的。同样的季节，近似的感受，直接拿来用就好了，算什么剽窃。
波斯纳还举了一种情况，就是教科书。“有时候，某些作品在引用的时候对原始作者没有明示或默示的说明，但读者不在意；如：教科书并不说明它所阐述的大部分思想来源，因为教科书并不自诩具有原创性。“
这是当然的，如果有人认为几何学是中国人民教育出版社教科书编写组发明的，那绝对不是教科书编者的问题。那么到底什么是剽窃？波斯纳给出这样的定义：
“认定剽窃的一个必要条件是，复制行为——除了在误导预期读者的意义上具有欺骗性之外，还——造成了预期读者对他的信赖。我说的信赖是指，读者因为相信剽窃作品是原创作品而采取了如果他知道真相就不会采取的行动（法律人管这叫‘有害’信赖，意指因为信赖了你的虚假造成的损害。）“
剽窃的范围不能客观上机械定义而要结合情境
对这个定义，我几乎是完全赞同的。此外，我还要对上述反例补充一些自己的评论。因为在波斯纳原文的论述中，我认为有一种错乱。一些例子是以引述原作隐匿来源的作者的行动论述的，比如教科书的作者没有自诩原创性，另一些则如他的定义一样，是从受众角度说，受众没有错误信赖的问题。但是作为一种不当行为，剽窃的发起者不是读者，仅从结果论定行为性质，我认为是值得商榷的。
教科书的例子没什么好说的。艺术创作，无论是文学还是美术，都具有独创性要求。作家、画家的作品如果全然剽窃，则是一种欺诈。创作者引用其他创作者的作品设定，并不一定是剽窃，而是具备艺术创作的价值，这种引述是作者进一步创造的必要条件。而正是因为这种被引述对象的知名度较高，再创作才有价值——受众如果不了解被引述对象，那么这个作品的价值反而会降低。
不知道达芬奇《蒙娜丽莎》是多么伟大的经典的人，看到杜尚的作品只会惊诧莫名，杜尚如果把加胡子的技术用在三流不著名影星的照片上，那么则完全是小孩子的涂鸦，同人小说作品也是同样的道理 。作者没有欺诈意图，如果有人有奇怪的癖好感觉自己被欺诈了，并不能使戏仿作品变成剽窃之作。
事实上针对同人小说作品的起诉非常普遍。在上个月做的网络小说分享会中，我推荐的《走进修仙》就因为致敬了一篇科幻小说而曾面对起诉威胁，并被要求因为这两三个章节的纠纷删掉整个600多万字的小说，我不认为这里有任何欺诈意图。将不同的科幻小说，纳入到以科幻风格的长篇修仙小说中，这是一种艺术创作和挑战，功力不足只会伤害自己故事的完整性。
更何况，在所谓版权角度，我们也很难认同这样的限制：当我把现实经验中邻居二大妈家里的事情拿到小说中，加以变造，没人说我偷走了什么，也没人说我欺诈了谁。即使这个故事不是我亲身经历，而是另一个碎嘴邻居王婆的转述，我实际上是基于王婆口述文学的再创作，也不会面对这些指控。但是，当我看了一篇小说，把它的设定移用加工，就成了剽窃或侵犯了所谓知识产权，这才是莫名其妙的事情。
亲身经历、王婆转述、做梦所得、阅读所知有什么本质的不同吗？都是我经验和灵感的来源，什么经验是可以用的，什么经验是不可以用的，法律无法给清晰的界限，即使可以给出也毫无道理。因为人没有任何义务，给自己每个经验每个灵感都加上“可溯源“的二维码标签才可以再利用。我的脑子又不是生鲜超市。这种毫无道理的限制，是对创作自由的侵犯。
波斯纳的这本书后面讨论了剽窃官司越来越多的原因，他把它归咎于市场竞争的白热化。当艺术创作的商业模式，从贵族赞助模式转向大众消费品模式，竞争越来越激烈了，所以同行之间有更多的敌意，更在意同行基于自己作品的二次创作。
这里有道理也没有道理，有道理的是确实是来自机制的变化，也确实来自于一些阶层包括创作者阶层对特权的追求；没道理的是不能归咎于竞争，而应该检讨观念，包括知识产权的观念和根据利益博弈任意立法的观念。更加资本主义的生产只会让市场更加广大，而当一部作品被引用，那么除了会让自己的消费者去光顾同人作品的作者外，也会让不是自己的消费者找到原著来欣赏。单打独斗的DC英雄人气不如漫威，我认为一个重要原因是缺乏这种密切的跨界互动。
剽窃纠纷的增多是错误观念的结果，具体而言是劳动价值论带来的知识产权观念的恶果。版权法限制了知识产品的销售模式，让写作者更加不了解真正的市场机制，使市场模式变得僵化，丧失了市场经济本应有的活力。跑题了，以后细说。继续吐槽这本书。
既然剽窃不应被定义为内容的盗窃，而是一种欺诈，那么这种引发错误信任的欺诈并不仅仅是内容。最简单的是署名，还有自我剽窃。
画家伦勃朗把自己认可的助手画作署自己的签名高价售卖，确实导致了错误的信任，在被揭露后，被识别出来的这类画作价格大跌。这算剽窃吗？如果反过来，助手把伦勃朗自己不满意的画作签署自己的名字，拿出去卖。即便这种行为是伦勃朗允许的，也无疑是一种剽窃。但是地位高的勃朗宁，拿地位低的助手画作签名，说成剽窃似乎奇怪，波斯纳认为不是剽窃。但画家的声誉除了来自画作水平，还有产能，这种欺诈同样给他带来不应得的声誉。即便不考虑这一点，即便这不是剽窃，也是欺诈。剽窃是欺诈的一种，不是剽窃也是恶劣的欺诈行为，制假售假侵犯了消费者的权利。
然后还有自我剽窃问题，把自己出版过的书改头换面，重新组合，包装成新书出售，是无良作者常用的把戏。如果说李敖一生著作等身，刨除自我剽窃的篇幅，也就是著作齐腰，甚至齐屌。这当然同样是一种对消费者的欺诈。剽窃是一种欺诈，一方面涉及对创作信息的隐瞒，另一方面，要有确切的因这种隐瞒产生有害信赖，进而改变行动的受害者。
芝加哥学派的胡言乱语和知性残缺
剽窃应该作为一种侵权甚至犯罪的罪名吗？我觉得不必要，作为一种欺诈，它不需要单独立法。尤其是对剽窃形式上的理解会导致法律滥用，打击正常的艺术创作和创新。书里举了一些美国的州立法禁止剽窃的例子，这些法案本身也是剽窃自其他州。作者同样认为剽窃不应该是侵权罪名，但论证令我无语，他说：
"剽窃应该被归入犯罪或者侵权吗？不应该。剽窃造成的损害太过轻微了，尚不足以确保能够启动昂贵而且笨拙的刑法机器。而且，剽窃者很少拥有那么充分的资产，以至于即便剽窃在某一特定案件中造成的损害可以通过金钱加以赔偿，也不太可能使起诉剽窃者成为有利可图的事情，何况剽窃的损害通常是不能通过金钱赔偿的。剽窃因此是一种最好交由非正式的、私人的制裁来处罚的过错。"
剽窃当然最好交由私人的非正式的制裁来处理，一个画家，采用杜尚式的手段，在别人的创作的画作基础上加上自己的内容。这是不是剽窃？如果这个原作的作者还活着，在当今的法律状态下可能会导致诉讼。是否是剽窃？我不认为有法官能判决清楚。艺术的评判由两方面构成，一个是同行的评论，一个是市场的认可。如果他是剽窃的话，如果它仅仅是变他人的创意构图为自己的画作，那么只需要消息传出，就会声名丧尽。法院不需要判断是不是剽窃，涉及的可能仅仅是画作购买者的退款纠纷、画廊与艺术家的合同纠纷。
但是，波斯纳采用科斯式的论证则实在难以接受。他的话拆成三句话：
首先，剽窃造成的损害太过轻微，所以不能启动昂贵笨拙的刑法机器。
然后，剽窃者通常很穷，没钱赔偿。
最后，剽窃的损害通常还无法通过金钱赔偿。
这叫什么神仙论证？第一句话让我似乎看到一个在国家计划经济委员会的官僚，穿越到现在，对着小米手机的CEO雷军说，你的手机价格太低，不足以启动昂贵笨拙的供销社系统，就不要公开销售了……。损害轻微还是严重，并不是可以由法学家脱离具体情况泛泛而谈的。理查德·波斯纳先生，你到底是计委的还是物价局的，难道来自最高苏维埃？你哈佛大学的同行被称作查尔斯河上的克里姆林宫，现在看来死抓狗大学法学院也差不了多少。
至于没有足够充分的资产赔偿这个可笑的理由，竟然能加入到剽窃是否可以作为犯罪或侵权行为的论述中，真是荒诞莫名。每一个受控金融欺诈的企业家都会面对理查德·波斯纳的著作激动地泪流满面，真是见到了亲人。而第三条损害如果无法用金钱赔偿，那么这个损害很难说是“轻微”了。
之后的内容中，作者列举了一系列涉嫌剽窃的故事，无论莎士比亚、马克·吐温、惠特曼……只要用自己的名字创作一些东西，都难以避免受到剽窃的指控。最终，在最后一页，作者给出的总结性意见同样不能自洽：
“剽窃的问题需要冷静的评价而不是强烈的谴责或者简单的辩护。剽窃和与之相关的种种行为之间是有去别的，不应该笼统处理——我们应该抵制这种诱惑，要实事求是；……我们应该承认剽窃概念所存在的模糊性，并因此承认存在着一块灰色地带，位于其中的创造性模仿是会产出社会价值的，而这种价值应该削弱将之视为剽窃的主张。实际上，一旦人们理解了‘原创性’这一概念，就会明白，模仿者可能比被模仿者产出更大的社会价值。而如果我们用适当程度的相对性话语来理解剽窃的话，就应该也能理解‘原创性’——它仅意味着差异，而不必然意味着作品具有创造性。”
最后这段同样令我非常纠结，我同意剽窃问题需要冷静的评价，而不是凭雷同率之类数字去机械判断，要回到情境之中判断，而且不能脱离具体的受害人而公诉之。我也赞同对“原创性”的宽容理解，它仅意味着差异，而不必然意味着作品具有创造性。
但这段功利主义的论证再一次显露出芝加哥学派用外部性、社会价值、交易成本这些毫无意义的概念分析世事的荒诞。既然知道原创性不意味着完全的创造——是不是自己调配制造颜料的画家更具原创性？——那么就不应该推出那种价值的加减法：“位于其中的创造性模仿是会产出社会价值的，而这种价值应该削弱将之视为剽窃的主张”。
这句话毋宁是说，如果这种因袭是成功的，结果被社会欢迎，那么就不是剽窃。如果因为能力不行或时运不佳，在因袭他人作品的基础上再创作是失败的，于是就有了剽窃的罪过。我还需要分析这种滑稽吗？几次三番说出这种混账话，只能归结于知性的残缺。想要健全的知性观念，正确的用经济学指导法学，还是需要学习奥派的伦理主张才行，那就是以罗斯巴德的《自由的伦理》为开端的伟大传统。
总结陈词
写了不老少了，我也总结一下我的观点：
首先，剽窃是否作为犯罪和侵权，不取决于其危害大小，而在于是否存在犯罪和侵权行为，也就是是否侵犯了他人的财产权；
其次，剽窃作为一种欺诈，一桩欺诈涉嫌犯罪则剽窃也涉嫌犯罪；欺诈涉嫌侵权，那么剽窃也涉嫌侵权；
第三，剽窃不是盗窃而是欺诈，所以受害者不是被剽窃对象，而是涉嫌剽窃作品的出版商和消费者。波斯纳敏锐的洞察了剽窃概念的错误，给出了更严谨更正确的解释，但却对最重要的问题视而不见，有时又把剽窃者与剽窃对象相关联。当然，这与死抓狗学派的三观不正有关，他们认为产权可以任意制定的，并不存在客观的所有权，所以一切不过是不同个体不同阶层争夺特权的博弈，法无定法，荒唐至极；
最后，问题在于，必须结合具体情境去判断具体事件中是否存在剽窃，是否存在侵权，然后才能去说，这件事是道德问题还是法律问题，而不是机械的从字句、文辞、事实作者等等表象去断定。这正是很多法律实践所缺乏的精细度。
